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因此，自动无偿续期70年只应当针对公民所持有的满足基本生活需求的土地使用权面积有效。

因而，最终的结果似乎意味着宪法在宪法宣誓制度中的尴尬处境。同时，在这三者的转换中，执政党的政党伦理是最为根本的一环。

因而，如果不能够对更大范围的社会公众发出邀请且使后者对邀请做出回应，宪法宣誓难免会蜕变为一种符号游戏。进而言之，宣誓者的三重身份和宣誓词的三个层级并不仅仅是一种仪式符号，它们也意味着三种不同的内在情感，亦即宣誓的过程就是宣誓者从法定职责、民族情感到政党伦理的认同转换和信仰提升的过程。在卢梭的意义上，民情风尚（mores）是铭刻在人们心中的法律，是一个国家真正的宪法，并构成了其他一切法律生生不息的源泉。但是，宪法宣誓终究仍然是宪法宣誓，它既包含了向宪法宣誓，也包含了通过宪法来宣誓。因而，通过宪法宣誓，执政党不仅得以向人民重申自己的政治伦理，而且更进一步邀请人民担当这一伦理实践的监督者和见证者。

在《决定》中，健全宪法实施和监督制度这一节共有三个自然段，内容如下： （1）宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。只是仍需分辨的是，如果说普法运动在组织形态上采取了从执政党中央、政府高层到街道办事处的层层动员这一形式，进而扩展为由机关、学校而厂矿之如此面面俱到的总体性网罗，宪法宣誓则是一种以仪式为中心的对宪法本身的静态展示，并经由展示来实现对整体国民的吸引和邀请。其次，因权力未得到法律明确授权引起的法官行使权力主观意愿的缺失，则对法官消极的行为逻辑起到了强化和推动的作用，成为他们放弃行使权力的重要主观因素。

[54]这种行为逻辑亦得到了制度上的回应与认可，这主要体现为最高人民法院、地方各级人民法院针对下级法院的频频请示，可以作出各类具体的或抽象的指令方面。[40] 本文所考察的较为规范地对行政规范性文件实施合法性审查案例中，都体现出这一特征，即用某个明确、具体的上位法规范为依据，对行政规范性文件实施审查，如陈爱华案中的上位法依据为《物权法》、《继承法》的具体条文，甘露案中的上位法依据为《普通高等学校学生管理规定》的相应条文，而邵仲国案中的上位法依据是《企业职工伤亡事故报告和处理规定》（行政法规）以及劳动部所作的相应解释中的具体规定，等等。其次，行政规范性文件司法审查权的正当性与合法性疑问，还可能导致法官行使这一权力主观意愿的缺失。在内容上，上位法不仅是指对行政规范进行授权、确定其权限范围的直接上位法规范，还应包括高位阶规范所确立的权利保障原则——它们构成了整体法秩序下对行政规范完整的合法性要求。

前引53，米尔依安.R.达玛什卡书，第293页。参见米尔依安.R.达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第24-106页，第145-270页。

尽管政策实施型逻辑和科层化组织结构并不必然导致司法权的行政化，如欧洲大陆的司法体制被认为具有较为典型的政策实施倾向和科层制特征，但其适度的政策实施倾向和科层化只是体现在较之英美法系司法制度中更为积极主动的法官地位、更为多层级与逐级推进的司法程序等方面，其司法权的运行仍然具有逻辑法条主义与形式理性的基本属性，足以确保其中立的纠纷裁决功能的实现，[51]然而，政策实施所追求的结果正确导向与司法决策的形式理性、法条主义（Legalistic）特征之间毕竟存在着不可调和的矛盾，如果一个司法制度呈现出过于强烈的政策实施型倾向，为了实现政策有效实施所需的权力有序运行，其决策标准就会出现浓厚的以结果考量为基础的技术官僚取向（Technocratic Orientation），从而削弱、损坏司法决策的法条主义技术特征。第二种是本文作者所设想的以法条主义为基本逻辑的法律论证进路——尽可能地运用司法技术填补规章条文与个案事实不相调适而产生的规则漏洞，完成对行政规范性文件的合法性论证，进而得出正确的判决结论。由最高院司法解释作出的关于行政规范性文件审查标准的规定，可以看作是针对修订后的《行政诉讼法》第53条这一具体的法律条文的解释，属于最高人民法院解释权限范围之内，因而无需向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。达玛什卡认为，英美的司法制度具有强纠纷解决型、弱政策实施型的特征。

但这一规则的效力问题却值得玩味，综合《若干解释》、《规定》与《会议纪要》的规定可以看到，最高人民法院运用两种不同性质的规范对行政规范性文件司法审查权作出了规定——首先是运用司法解释这一具有法律效力的规范形式作出了较为笼统、概括的权力创设。余军，浙江大学光华法学院教授。而在法理层面上，直接创制抽象法律规则的权力原则上应属于作为民意代表机关的议会，且需在民主立法程序的轨道中运行，这是现代民主立宪体制的金科玉律。如果说第（1）、（2）种情形反映出法院对行政规范性文件进行司法审查能力的欠缺，那么，此种情形则体现出法院在裁判说理过程中过分依赖行政规范文件的消极、怠惰倾向，其实质是对行政规范性文件实施司法审查意识的匮乏。

本文第三部分对益民公司案的分析，实际上清晰地展示了两种截然不同的判决思路：第一种是以结果考量为基本逻辑的技术官僚取向的判决思路——为达至正确的裁判结果，法官不惜违背《行政诉讼法》与司法解释规定的参照规章的要求，以政策性依据否定具有法规范效力的行政规章条款的适用，进而在未对行政规范文件进行合法审查的条件下将其作为裁判依据。而陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案则属于法院判定行政规范性文件违法予以排除适用的案型。

[41] 在本文所考察的案例中，法院未经审查将行政规范性文件直接予以适用的都属于此类情形，如华誉厂案中的《司法鉴定执业分类规定》、丰浩江案中的《中国注册资产评估师职业道德规范》以及国玉酒店案中劳动与社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》的有关规定，均无直接而明确的上位法依据。进入专题： 司法审查 。

这就使得这项权力可能遭遇两个层面的正当性疑问：一是创制权力的渊源——最高人民法院司法解释的上述困境而导致的权力正当性疑问。在某些案件的审理中甚至出现了没有上级法院的批复或指示就不会办案或不办案的现象。[49] 中国当下的能动型国家观念是一种信奉国家的统合与规制能力、运用各种规划或发展蓝图塑造或指引社会经济生活的理念，它显然区别于达玛什卡所描绘的那种可等同于全能主义国家的极端的能动型国家观念。[59] 考察最高人民法院分别以解释、规定、答复、批复命名的四种类型的司法解释，除了答复和批复涉及对各高级法院和军事法院提出的法律适用中具体问题的答复意见外，其余大量的司法解释均以制定抽象规则为主要内容，目的在于为下级法院提供审判规范准据。其余45个文件（占比约83%）则属于未经审查、直接适用或者是回避审查、不作评判的情形。这一推论可从王庆廷法官对上海地区法院相关案例的研究中得以印证：法院在30个行政诉讼案件中涉及54个行政规范性文件，对其中9个文件明确作出了合法性审查（占比约17%）。

在规范依据层面上，如果说司法解释的授权依据——全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，是否授予最高人民法院如此广泛的抽象司法解释权尚存争议的话，[62]那么，2015年修订的《立法法》第45条和第104条则对最高人民法院、最高人民检察院（以下简称两高）的司法解释权做了较为全面的限定。该条文除了确认现行与上位法相抵触标准外，还新增了超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务之标准，其意义在于突破了现有审查标准仅以维护法秩序、控制权力为目标的狭隘局面，增设了以权利保障为目的之审查标准。

[33] 参见《最高人民法院公报》，2005年第8期。根据法院适用的行政规范性文件在裁判中所发挥的作用，这种情形又可以分为两种具体类型，本文称之为单独适用和辅助适用，前者的数量为5次，后者为9次。

考察此案所关涉的法规范，上述规章条文并不存在与上位法相抵触等违法情形，唯一令人感到困惑之处在于——它因为与政策性事实不符而丧失了实效性。[40]但如果在个案中无法找到赖以作出判断的直接而明确的上位法依据，法院又应当如何对行政规范性文件进行合法性审查呢？这似乎已成为法院审理此类案件的障碍，遇到这种情形，法院明显地存在着对行政规范性文件不予审查或回避审查的倾向。

[65]尤其是当这种解释活动突破了法律条文的涵盖范围，创设出超越法律文本的新规则时，其行解释之名却无解释之实的特征更为明显，遭致了更为严厉的批评与质疑。法院认定周口市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权之依据包括三项内容：一是在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责这一政策性事实。在我国司法实践中发挥指导功能、被认为在裁判技术与说理论证方面具有较高水准的《公报》案例的情况尚且如此，这或许意味着在人民法院常规性的审判实践中，行政规范性文件司法审查权所遭遇的挑战更为严重。三、司法审查权运行的具体情形与存在的问题 那么，行政规范性文件司法审查权及其运行规则的实施效果如何呢？检索《最高人民法院公报》可以发现，自2000年《若干解释》施行以来截止2015年10月，最高人民法院一共公布了76个行政诉讼案例，其中14个案例涉及行政规范性文件的审查（均发生在2004年《会议纪要》发布之后）。

在本案中，与上述规章条文产生冲突的是国务院专题会议精神等政策依据、政策性事实。[56]另外，这种倚重于政策考量与行政级别的体制化思维，还可能导致法官对行政规范性文件丧失基本的审查意识，在判决中过于依赖行政规范性文件对相关事实和法律问题的认定，以至于未经审查就将其作为辅助性的裁判依据予以适用，从而完全丧失了司法判断的独立性。

《最高人民法院关于法律解释工作的规定》第5条明确指出： 最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。但在目前的制度环境下，这种立法上的调整尚不能从根本上解决——法官体制化的行为逻辑对其在个案中运用司法技术与法律方法的阻遏作用、进而导致司法审查能力的缺失——这一行政规范性文件司法审查机制中的核心问题。

[34] 参见《最高人民法院公报》，2005年第6期。但是，法院似乎是为了增强裁判理由的说服力，进一步指出：国家质量监督检验检疫总局《关于贯彻实施中华人民共和国食品安全法若干问题的意见》（国质检发[2009]365号）亦明确：《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《条例》、《中华人民共和国认证认可条例》是国务院行政法规。

[28] 参见《最高人民法院公报》，2011年第7期。即使在2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》发布后，地方司法机关制定的司法解释性文件仍然源源不断。[5] 第三，行政规范性文件司法审查权的规范与事实之间的张力，属于中国行政诉讼制度中存在的诸多问题之一，当下主流意见倾向于从外在制度环境因素中探究此类问题的根源（如地方保护主义、党政机关对法院独立审判的干预等）。实际上，在审查标准等具体规则的建构与完善方面，现有法规范尚存在较大的提升空间。

[38] 参见《最高人民法院公报》，2003年第4期。两种不同的判决思路与论证过程体现出技术官僚取向的决策标准与法条主义司法论证标准之间的根本分殊。

类似的问题亦存在于黄金成等诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案、 [21]北京希优照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案[22]等案件中。这一原则在现行法制中的规范依据是《立法法》第8条关于行政征收事项只能制定法律的规定。

[65] 例如，2004年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿等案件适用法律若干问题的解释》第29条建立了城镇居民人均可支配收入、农村居民纯收入为基准的死亡赔偿金计算方法，致使城镇居民的死亡赔偿金可达农村居民的数倍，这条饱受非议的同命不同价条款已招致三份违宪审查建议，并迫使最高人民法院向公众承诺作出补救性改变。[36] 参见《最高人民法院公报》，2004年第5期。